A Lei nº 13.467/2017 incluiu o artigo 59-A, da CLT, no qual dispõe sobre possibilidade de se estabelecer a jornada de trabalho 12×36 mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, conforme abaixo transcrito:

Em agosto de 2018, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.994-DF, alegando a inconstitucionalidade do paragráfo único e da expressão “acordo individual escrito” contida no caput do artigo 59-A da CLT, e a incompatibilidade com o artigo 7º, inciso XIII, da CF, que prevê que a duração do trabalho não superior a oito horas diárias deve ser estabelecida mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Em suma, a CNTS defendia que o acordo não poderia ser individual, sendo imprescindível a participação de entidade sindical, sob risco de ter-se a flexibilização de direitos do trabalhador, especialmente relacionados à proteção da saúde.

Em julho 2023, o Tribunal Federal (STF) julgou a ADI 5994-DF, mantendo a possibilidade da jornada 12×36 ser pactuada por meio de acordo individual escrito. Por 7 votos a 3, a maioria dos ministros entendeu pela constitucionalidade da norma, e votou conforme a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes.

O julgamento havia sido interrompido por Gilmar Mendes em abril de 2021 e retornou em 2023. Na ocasião, apenas o relator, ministro aposentado Marco Aurélio, havia votado que os dispositivos são inconstitucionais, devendo a ação ser julgada procedente. Para Marco Aurélio, a participação da entidade sindical nas negociações é importante, assim o “conflito, com a Constituição Federal, da expressão acordo individual escrito, é de clareza solar”.

Contudo, a posição de Gilmar Mendes saiu vencedora. De acordo com o ministro, a jornada 12×36 já era aceita pela jurisprudência trabalhista e considerada constitucional, inclusive, pelo STF, antes mesmo da Reforma Trabalhista de 2017. “Portanto, não vejo qualquer inconstitucionalidade em lei que passa a possibilitar que o empregado e o empregador, por contrato individual, estipulem jornada de trabalho já amplamente utilizada entre nós, reconhecida na jurisprudência e adotada por leis específicas para determinadas carreiras”. afirmou.

“Seguindo a evolução do tratamento doutrinário e jurisprudencial sobre a jornada 12h por 36h, que cada vez mais se consolida entre diferentes categorias de trabalhadores, me parece natural que a reforma trabalhista normatizasse a referida jornada na CLT, passando a permitir sua adoção pelos trabalhadores via contrato individual, com base na liberdade do trabalhador, mote da reforma”, escreveu Mendes.

“Ademais, cabe registrar que o artigo 7º, inciso XIII, da CF não proíbe a jornada 12h por 36h, apenas estabelece que a jornada de 8 horas diárias ou 44 horas semanais poderá ser relativizada mediante compensação, conforme acordo ou negociação coletiva”, acrescentou.

Os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques acompanharam o voto de Gilmar Mendes. Rosa Weber e Edson Fachin votaram com o relator.

A decisão demonstra que o STF não vem alterando substancialmente o texto da Reforma Trabalhista aprovado no Congresso. Do que já foi julgado, o STF tem derrubado poucos dispositivos e vem trazendo interpretações sobre os artigos.